ТРЕТЕЙСЬКИЙ СУД

Постійно діючий

Зауваження до проекту закону про зміни до Закону України «Про третейські суди»

Зауваження до проекту закону про  зміни до Закону України «Про третейські суди» (далі-Закон)  запропонованого головою Третейської палати України

  1. Позитивним  є те, що у законопроекті пропонується розширення підвідомчості спорів третейським судам ( див п.1 проекту ), виключення із закону вимоги про необхідність підписання рішення третейського суду керівником  засновника третейського суду ( п.9 проекту)
  1. Щодо  нової редакції ст. 8 Закону та перехідних положень ( п.3, п.14 проекту)   :

         «Стаття 8. Порядок утворення третейських судів

Постійно діючі третейські суди можуть утворюватися  та  діяти при зареєстрованих згідно з чинним законодавством України:

Торгово-промисловій палаті України, та регіональних торгово-промислових палатах;

Неприбуткових організаціях, які відповідають наступним вимогам:

- строк їх діяльності від моменту державної реєстрації як юридичної особи до прийняття рішення про створення третейського суду становить понад п’ять років;

- річний обіг коштів на їх рахунках за останні п’ять років діяльності до прийняття рішення про утворення третейського суду перевищує п’ятсот  прожиткових мінімумів для працездатних осіб (розмір якого визначається станом на 1 січня кожного календарного року);

- кількість їх учасників перевищує двадцять юридичних чи фізичних осіб.

Постійно діючі  третейські  суди  не  можуть  утворюватися та діяти  при  органах   державної   влади   та   органах   місцевого самоврядування, чи неприбуткових організаціях, в яких більшість учасників є юридичними особами державної форми власності.

Організація, яка утворює постійно діючий третейський суд, має обґрунтувати необхідність потреби в ньому, та забезпечити третейський суд приміщенням і засобами для здійснення діяльності.

Утворення постійно  діючого  третейського  суду  компетентним  органом  суб'єктів,  визначених  у  частині  першій  цієї  статті,  вимагає:

1) прийняття   рішення   про   утворення   постійно   діючого третейського суду з обґрунтуванням потреби у третейському суді;

2) затвердження положення  про  постійно  діючий  третейський
суд та його регламенту;

3) затвердження списку третейських суддів;

4) забезпечення утворюваного третейського суду приміщенням та матеріальними засобами для ведення діяльності;

5) подання документів, що засвідчують відповідність вимогам ч.1 цієї статті.

Списки третейських  суддів  постійно діючих третейських судів повинні містити   такі  відомості  про  третейських  суддів:  дата народження,  освіта, отримана спеціальність, останнє місце роботи, загальний трудовий стаж, стаж роботи за спеціальністю.

Місцезнаходженням постійно діючого третейського суду є місцезнаходження його засновника, або інше місцезнаходження, визначене засновником.

Постійно діючий третейський суд розміщує на веб-сайті:

  • положення про постійно діючий третейський суд;
  • регламент третейського суду;
  • порядок подання позовної зави в електронному вигляді;
  • контактні дані третейського суду (включаючи поштову адресу та адресу електронної пошти);
  • список третейських суддів;
  • інформацію про вартість вирішення спору у третейському суді.

Порядок утворення третейського суду для вирішення конкретного спору  визначається  третейською  угодою,  умови  якої  не  можуть суперечити положенням цього Закону.»

«Перехідні положення» :

     «1. Перевірка третейських судів на відповідність вимогам ст.8 цього закону та їх перереєстрація здійснюється Міністерством юстиції України протягом року від дня набрання чинності цим Законом, за заявою організації, при якій утворений постійно діючий третейський суд.

  1. Постійно діючі третейські суди, які утворені організаціями, що не мають права утворювати третейські суди згідно з цим Законом, або не звернулися до Міністерства юстиції України з заявою про перевірку на відповідність вимогам ст.8 цього Закону та перереєстрацію протягом шести місяців від дня набрання ним чинності, вважаються такими, що припинили діяльність, про що за зверненням Міністерства юстиції вносяться відомості в державний реєстр відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних   осіб,  фізичних  осіб  -  підприємців  та  громадських формувань".
  2. Для здійснення перевірки третейських судів на відповідність вимогам ст.8 цього Закону Міністерство юстиції України утворює комісію з десяти осіб, більшість з яких мають бути третейські судді, які не є державними службовцями. Міністерство юстиції України затверджує відповідне положення, яке має регулювати утворення та порядок роботи комісії, та затверджує персональний склад комісії.
  3. В разі виявлення в процесі перевірки невідповідності постійно діючого третейського суду вимогам ст.8 цього закону, його діяльність підлягає припиненню, про що за зверненням Міністерства юстиції вносяться відомості в державний реєстр відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних   осіб,  фізичних  осіб  -  підприємців  та  громадських формувань". За заявою організації, при якій діє третейський суд, припинення його діяльності може бути відкладене на 2 роки, від дати набрання чинності цим Законом, для завершення розгляду третейських справ, в межах підвідомчості спорів в редакції ст.6 Закону, чинній до набрання чинності цим Законом.
  4. Третейська палата України набуває повноважень, передбачених цим Законом, з моменту її формування відповідно до ст.ст.58, 59 цього Закону.
  5. До завершення перевірки на відповідність вимогам ст.8 цього Закону постійно діючим третейським судам підвідомчі спори в редакції ст.6 Закону, чинній до набрання чинності цим Законом.»

       Зауваження:

  1. У запропонованій редакції статті 8 викладені певні  вимоги до засновників третейського суду - неприбуткових організацій, але Торгово-промислова палата України та регіональні торгово-промислові палати відокремлені у законі від інших неприбуткових організацій з чого випливає, що на торгово-промислові палати не розповсюджуються нові вимоги до засновників третейських судів та існуючі зараз третейські суди при торгово-промислових палатах не підлягають перереєстрації відповідно до нових вимог. Це створює неприйнятну монополію торгово-промислових палат, на які не розповсюджуються запропоновані вимоги закону .
  2. Запропонована у ч.3 ст.8 проекту необхідність обґрунтування засновником необхідності створення третейського суду не містить критеріїв такого обґрунтування, що створює невизначеність та субєктивізм при реєстрації та перереєстрації третейського суду .
  3. Запропонована у перехідних положеннях пропозиція про введення перереєстрації існуючих та реєстрації нових третейських судів комісією створеною при державному органі разом з не визначеними у законі вимогами щодо обґрунтування необхідності третейського суду, породжує  субєктивізм та можливості для корупції при  реєстрації третейського суду.  
  4. Незрозумілою є мета введення запропонованих вимог до засновників третейського суду. Третейський розгляд здійснюють судді,  а не засновники третейського суду. Ніяких нових вимог до  суддів проектом не запропоновано. Існуючі у діючому законі вимоги до третейських суддів відповідають міжнародним правилам арбітражу та є достатніми.
  1. Щодо пропозиції зміни редакції ч.1 ст.9 Закону «Державна реєстрація постійно діючого третейського суду»  ( п.4 проекту)

          «Постійно діючий третейський суд підлягає державній реєстрації в  порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних   осіб,  фізичних  осіб  -  підприємців  та  громадських формувань" в порядку, передбаченому Положенням про порядок реєстрації третейських судів, затвердженому Міністерством юстиції України та Третейською палатою України.»

Зауваження: Зазвичай у законах не вказують назви конкретних підзаконних актів,  за якими  будуть реалізовуватись норми закону. Зайва норма.

  1. Щодо пропозиції зміни   ч.8 ст.12 Закону  «Види  і форма третейської угоди»  ( п.5 проекту)

“Третейська угода (третейське застереження), яка (яке) обмежує право споживача на звернення до суду та/або встановлює виключний розгляд справи за позовом споживача третейським судом, є недійсною.”

Зауваження:

  1. Запропонована редакція норми  може тлумачитись таким чином, що звичайна третейська угода укладена за участю споживача не є обов’язковою для споживача.  За діючим Цивільним кодексом   третейська угода, навіть якщо у неї немає слів про виключний розгляд справи у третейському суді, означає, що споживач не може у односторонньому порядку відмовитись від  розгляду спору у третейському суді. Ніякого додаткового підтвердження третейського застереження після виникнення спору законодавством не вимагається.
  2. Існуюча зараз норма частини 8 ст.12 Закону, замість якої пропонується інша редакція ч.8 ст.12 відображає важливий принцип арбітражу, відповідно до якого «Недійсність окремих положень договору,  контракту, що містить третейське  застереження,  не  тягне  за  собою недійсність такого третейського застереження.» .

      Цю норму не варто виключати із діючого закону.

  1. Щодо пропозиції нової редакції ст.25 Закону   ( п.7 проекту)

«Стаття 25. Склад витрат, пов'язаних з вирішенням спору  третейським судом

Третейський суд не має права починати розгляд третейської справи без отримання повністю чи частково третейського збору. Повне звільнення від сплати третейського збору не допускається.

До складу витрат, пов'язаних з вирішенням спору третейським судом, належать:

  1. третейській збір, що включає гонорари третейських суддів, строки та порядок сплати якого сторонами визначаються регламентом третейського суду;
  2. витрати,  понесені третейськими суддями у зв'язку з участю в  третейському  розгляді,  в   тому   числі   витрати,   понесені третейськими суддями на оплату проїзду до місця вирішення спору;
  3. витрати,  пов'язані з  оплатою   послуг   експертів, перекладачів,  якщо такі були запрошені чи призначені для участі в третейському розгляді;
  4. витрати,  пов'язані з  оглядом  і дослідженням речових та письмових доказів у їх місцезнаходженні;
  5. витрати,  пов'язані з оплатою стороною,  на  користь  якої було  прийнято  рішення  третейського  суду,  послуг представника, пов'язаних із наданням правової допомоги;

         …………………….

Зауваження :

  1. У діючій редакції ст.25 Закону перечень витрат є відкритим та дозволяє включати «інші витрати,визначені регламентом третейського суду  або контрактом з третейським суддею». Ця існуюча норма є дуже важливою для діяльності третейського суду та повинна бути збережена.
  2. Важливою також є існуюча норма ст.25 Закону про те, що до складу витрат належить гонорар секретаря  третейського суду.

         За логікою діючого закону принцип незалежності суддів третейського суду, у тому числі незалежності від засновників третейського суду, означає що діяльність третейського суду ( суддів та секретаря третейського суду) повинна бути і фінансово незалежною від засновників третейського суду. Відповідно сплата третейським суддям та секретарю суду повинна бути віднесена до витрат третейського суду за рахунок сторін спору  .

  1. Щодо пропозиції зміни ч 1 ст.30 «Місце проведення третейського розгляду» (п.7 проекту) :

«Місце проведення третейського розгляду визначається регламентом постійно діючого третейського суду.»

         Зауваження : Відповідно до п. іі) ч. 1 ст. IV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, п. 1 ст. 16 Регламенту ЮНСІТРАЛ, ч.1 ст. 20 Типового Закону ЮНСІТРАЛ: «місцем проведення третейського розгляду є місцезнаходження третейського суду, якщо інше не передбачено регламентом третейського суду або домовленістю сторін».

       Ч.1 ст.30 діючий закону дійсно потребує зміни : повернення до редакції, яка існувала до її зміни у 2009 році : «місцем проведення третейського розгляду є місцезнаходження третейського суду, якщо інше не передбачено регламентом третейського суду або домовленістю сторін».

  1. Щодо пропозиції введення нової частини 3 у ст.57 Закону «Примусове виконання рішення третейського суду» (п.13 проекту)- «Рішення третейського суду для вирішення конкретного спору підлягає лише добровільному виконанню сторонами.»

 Зауваження. Ця пропозиція суперечить міжнародним правилам арбітражу за якими примусове виконання рішення третейського суду можливе для будь-якого виду арбітражу.

  1. Щодо пропозиції про зміну редакцій статей 58, 59 розділу VIII Закону - «Третейське самоврядування» ( п.14 проекту)

                Стаття 58. «Всеукраїнський з’їзд третейських суддів»

Вищим органом самоврядування третейських суддів України є Всеукраїнський з’їзд третейських суддів.

З’їзд скликається не рідше ніж раз на три роки, та до його компетенції входить обрання Третейської палати України, затвердження її кошторису, та організаційних внесків на її утримання, вирішення будь-яких питань щодо розвитку третейських судів, захисту соціальних і  професійних  прав та інтересів третейських суддів і третейських судів.

Кожен третейський суд має право делегувати своїх делегатів на з’їзд, за квотою, кратною кількості третейських суддів, рівною для всіх третейських судів.

Стаття 59. Третейська палата України.

Третейська палата України є саморегулівним, постійно діючим органом третейського самоврядування, складається з одинадцяти осіб, які обираються Всеукраїнським з’їздом третейських суддів.

Третейська палата України:

  • виконує повноваження, передбачені цим законом та положенням про Третейську палату України;
  • здійснює  методичну та видавничу роботу;
  • аналізує практику правозастосування  третейських судів;
  • розглядає скарги, які стосуються діяльності третейських судів та третейських суддів, та виносить за результатами їх розгляду рекомендаційні рішення;
  • здійснює інші повноваження, визначені вищим органом третейського самоврядування.

          Третейська палата України є неприбутковою організацією, та підлягає державній реєстрації відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців», діє на підставі цього закону та Положення, яке затверджується Всеукраїнським з’їздом третейських суддів.

          Третейська палата України утримується за рахунок організаційних внесків всіх організацій, при яких утворені постійно діючі третейські суди, в рівних та пропорційних розмірах, затверджених Всеукраїнським з’їздом третейських суддів.

          Інші повноваження  та компетенція Третейської палати України, структура, умови  матеріально-технічного,  інформаційного   забезпечення   її діяльності  визначаються положенням про Третейську палату України, що затверджується Всеукраїнським з'їздом третейських суддів.

        Зауваження

  1. У проекті запропонована нова організація Третейської палати України як неприбуткової організації третейських суддів, яка утримується за рахунок внесків не третейських суддів, а засновників третейського суду, що суперечить принципу незалежності третейських суддів.

          У той же час існування ТПУ як неприбуткової організації , яка утримується за рахунок  організаційних внесків самих третейських судів також є неможливим, оскільки діяльність третейського судді не є професією та не пов’язана з отриманням регулярного доходу, з якого можливо сплачувати внески на утримання  ТПУ.

  1. У проекті ТПУ одночасно визначається як орган та неприбуткова організація, що суперечить як Цивільному кодексу  (див. ч.4 ст.89 ЦКУ) так і Закону України « Про громадські обєднання». Орган є керівною частиною організації.

         Проблемним є і регулювання діяльності ТПУ як юридичної особи - неприбуткової організації на підставі положення. Діяльність громадських об’єднань у виді неприбуткових організації врегульована  Законом України «Про громадські об’єднання» та повинна здійснюватися не на підставі положення, а на підставі статуту з певним встановленим у законі змістом та відповідним регулюванням.

      Якщо вважати цю неприбуткову організацію юридичної особою публічного права діяльність якої врегульована законом, то це суперечить визначенню ТПУ як органу самоврядування третейських суддів.

9.Щодо необхідності запропонованого законопроекту .

         Законопроект презентовано без пояснювальної записки, у якої зазвичай викладається необхідність запропонованих змін.

       Резюме:

       Запропонований проект закону  є неприйнятним, оскільки

1)  не містить  обґрунтування необхідності його прийняття,

2) суперечить міжнародним правилам арбітражу, які передбачають вимоги до третейських суддів, а не до їх засновників.

        Якість третейського розгляду визначається не засновниками третейського суду, а якістю третейських суддів. Третейські судді повинні бути незалежними від засновників третейського суду, у тому числі, не утримуватись за рахунок засновників третейського суду. Висококваліфіковані третейські судді можуть бути третейськими суддями різних третейських судів, їх кваліфікація не залежить від вимог до засновників!    

3) введення запропонованих не визначених вимог до «обrрунтування необхідності створення третейського суду» , контролю з боку «комісій при Мінюсті» по реєстрації та перереєстрації третейських судів за виконанням вимог до засновників третейського суду  сприяєтиме прийняттю суб’єктивних , корупційних рішень щодо реєстрації  або перереєстрації третейських судів,

4)  введення процедур перереєстрації існуючих третейських судів, у тому числі діючих, призведуть до їх скорочення. Зараз саме існуючі третейські суди формують сталу проарбітражну практику державних судів.

        Нажаль, головною проблемою третейського розгляду зараз є не існуючі вимоги до засновників третейського суду, а відсутність у державних судах сталої судової практики  застосування законодавства про арбітраж.

        Так  зараз у державних  судах немає сталих  оцінок щодо

1) права третейського суду вирішувати питання дії та дійсності третейського застереження для сторін спору ( ч.7 ст.27 Закону), оскільки державні суди часто приймають до розгляду та розглядають позови про визнання недійсним третейського застереження і після вирішення спору третейським судом де питання дійсності третейського застереження було вже вирішено, а також - після видачі державним судом виконавчого документу на це рішення,

2) обов’язковості третейського застереження для сторін спору, оскільки часто державні суди не припиняють  ( не залишають без розгляду) позови до державного суду у спорі, що виник із договору із третейським застереженням, у випадку, коли заяву  про припинення розгляду спору у держаному суді подає лише відповідач у справі,

3) незалежності третейського застереження від дійсності та дії основного договору (ч.8 ст.12 Закону ) та  часто роблять висновки про те, що з припиненням або визнанням недійсним основного договору припиняє дію і третейське застереження ,

4) скасування рішення третейського суду лише з процесуальних підстав передбачених у ч.3 ст.51 Закону, оскільки часто державні суди переглядають та скасовують рішення третейського суду, якщо після його прийняття  державним судом був визнаний недійсним або припиненим договір з третейським застереженням на підставі якого третейський суд прийняв  рішення,  

5) неможливості за ст.56 Закону оскаржити видачу виконавчого документу на рішення третейського суду, що фактично призводить до оскарження з одних і тих самих процесуальних підстав рішення третейського суду двічі – перший раз у справі про скасування рішення третейського суду, другий - у справі про видачу виконавчого документу на це рішення.

6) поновлення 3-місячного строку на оскарження рішення третейського суду (ч.3 ст.389-1 ЦПК,ст.73 ЦПК,ст.15 Закону, правова позиція ВСУ від 06.09.2017 року у справі )   лише за наявності поважних причин, до яких за рішеннями ЄСПЛ відносятся «особливі та непереборні обставини» та з урахування принципу остаточності та визначенності судового рішення . Державні суди часто поновлюють  строк на оскарження рішення третейського суду лише за фактом не отримання цього рішення надісланого судом належним чином та прийнятого більше року тому.

7) права кредитору порушити справу про банкрутство на підставі ухвали місцевого суду про видачу виконавчого документу на рішення третейського суду  

8) формування складу третейського суду ( ст.16-18 Закону), оскільки іноді державні суди  застосовують окремі правила формування складу третейського суду ad hoc ( ч.4 ст.16 Закону) до постійно діючого третейського суду або правила відводу  державних суддів  до третейських суддів як підставу для скасування рішення третейського суду.          

9) правовідносин щодо захисту прав споживачів у суді ,які виникають за правилами ст.11 ЦКУ та п.6 ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» за наявності відповідних дій споживача на свій захист, а не лише за фактом укладення споживчого договору .

       Саме це є головними  причинами низької привабливості ( т.зв. «недовіри» до) третейського розгляду спорів, а не - недостатні вимоги до засновників третейського суду !

Голова Постійно діючого третейського суду при АУБ, адвокат 

Жуков А.М.